Se plantea en ocasiones la posibilidad de poder presentar un expediente de concurso voluntario de acreedores sin activos, sin tener nada que ofrecer a los acreedores sociales (también en el caso de personas físicas). Estaríamos ante casos donde el deudor, en una situación de insolvencia actual o inminente, con una inexistencia o notoria insuficiencia de activos, promueve el concurso de acreedores de forma voluntaria.
Partiendo de la base de que el expediente concursal pretende una satisfacción de los créditos mediante un acuerdo o convenio con los acreedores, o en su defecto, una liquidación ordenada del patrimonio del deudor (en sede concursal), la insuficiencia de activo supone un problema de fondo para viabilizar y dotar de sentido al expediente concursal. Y es que pese a que la Ley no lo establece expresamente, y que la obligación de promover concurso voluntario de acreedores sigue siendo necesaria por imperativo legal (pese a escasez o insuficiencia de activos), es muy posible que el expediente de solicitud de concurso voluntario de acreedores acabe archivándose dada la escasa o nula escasez de activos para, o bien llegar a un acuerdo con los acreedores sociales, o bien proceder a una liquidación ordenada de la masa activa para satisfacer a la masa pasiva.
No obstante la cuestión no es pacífica y la interpretación de nuestros jueces y tribunales a la cuestión es dispar.
Así la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), Auto núm. 38/2010 de 10 marzo, confirma la sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 1 de la misma provincia, en el que se acuerda la inadmisión a trámite del procedimiento concursal por insuficiencia de activos, poniendo de manifiesto que en el caso enjuiciado “no hay sino un patrimonio inicial de la deudora, negativo, sin posibilidad alguna de que se altere a lo largo del concurso. Siendo tal patrimonio inexistente, la satisfacción de los acreedores, fin del concurso, no puede cumplirse de ninguna manera”. No obstante no impone las costas a la parte recurrente por considerar que existen serias dudas de derecho.
En esta misma línea la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 2ª), Auto núm. 198/2010 de 17 diciembre, que establece que “La razón de ser del concurso es la racionalización de los recursos del deudor con el fin, si es posible, de que el mismo pueda hacer frente al pago de sus deudas, sin llegar a una situación de total asfixia económica, y, si no fuera posible, organizar la liquidación de su activo de modo tal que se perciban los créditos de acuerdo con las preferencias legalmente establecidas. Ello significa que si el activo es prácticamente inexistente en relación con el pasivo, como en el caso que nos ocupa, no quepa hablar de concurso. Esta es la línea seguida, entre otras por las SS de A.P. de Cáceres de 24-11-08, de la Rioja de 6-7-06 , de Murcia, Sección 4ª, de 30-1-06 , de Pontevedra, Sección 1ª, de 12-7-07 y de Castellón Sección 3ª, de 25-6-10”.
Sin embargo en sentido contrario, Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª), Auto núm. 251/2009 de 10 noviembre, que apoyándose en el derecho a la tutela judicial efectiva, y a la necesaria iniciación del expediente concursal para indagar en la masa activa del concursado (por ejemplo por la realización de bienes y derechos no previstos inicialmente), declara procedente admitir a trámite el concurso voluntario de acreedores para no perjudicar los derechos de los deudores instantes, si bien admite que posteriormente dicho concurso concluya finalmente en base al artículo 176.1.3º de la Ley Concursal (que recoge precisamente la insuficiencia de activos como terminación del expediente concursal), pero si declara procedente la admisión a trámite de la demanda de concurso voluntario de acreedores. Concluye la Audiencia de Las Palmas que “la inexistencia o insuficiencia de activo realizable (que es concretamente el caso de autos, deducida por la Juez a quo del procedimiento de ejecución judicial contra el inmueble de los actores, silenciando que los mismos cuentan con nóminas regulares de trabajo que también forma parte del activo) no es causa que justifique la inadmisión a trámite del concurso voluntario”.
En todo caso para personas jurídicas (sociedades de capital), la insuficiencia de activos no debe ser causa para no promover el concurso voluntario, si se dan los supuestos objetivos legalmente establecidos. Se deberá promover el expediente con independencia de que el juez inadmita la solicitud o, admitiéndola y tramitándose el expediente, este concluya por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. En tal caso procederá el archivo del expediente, pero los administradores sociales habrán cumplido su obligación legal y habrán salvado su responsabilidad personal respecto a las deudas sociales.
