Este es el primero de una serie de breves reseñas en las que trataremos de analizar de manera sencilla la reciente reforma de la Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio) y los efectos que la misma conllevará, ya sea en relación a los procedimientos ya iniciados, como a los que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

Hemos considerado, a la vista de nuestra experiencia profesional, y en atención a la situación económica en la que nos hayamos inmersos, que es interesante para las personas físicas y sociedades mercantiles que se encuentran en situación de insolvencia, actual o futura, y que se ven abocadas a presentar la solicitud de concurso, el conocimiento de esta nueva regulación.

Esta reforma suprime gastos que encarecían considerablemente el procedimiento, con lo que esto supone para las personas físicas o sociedades mercantiles cuya situación financiera les obligue a plantearse la posibilidad de solicitar su declaración, sin olvidar que en la mayor parte de los supuestos el concurso no debe plantearse como una opción para el deudor, sino como un imperativo legal.

Un coste muy importante para el concursado era el derivado de la obligatoriedad de la publicación del Auto de declaración de concurso en el BOE y en uno de los diarios de mayor difusión en la Provincia; pues bien, con esta reforma, se suprime la obligatoriedad de la publicación del Auto de declaración de concurso en el diario de mayor difusión en la Provincia, pasando a tener la condición de gratuita la publicación en el BOE de dicho Auto.

Se pretende además por parte del legislador, con la creación del Registro Publico Concursal, potenciar el uso de medios telemáticos, informáticos y electrónicos de comunicación y publicidad de las resoluciones concursales (con el ahorro que ello supondrá), si bien la regulación de dicho Registro deberá ser objeto de posterior desarrollo reglamentario.

Igualmente, y con la intención de reducir los costes del concurso y tratar de agilizar su tramitación, esta reforma modifica el pasivo en atención al cual se determinaba la naturaleza del procedimiento abreviado, pasando a tener dicha naturaleza los concursas con un pasivo inferior a 10.000.000,00 €, en lugar del 1.000.000,00 € que establecía dicho límite anteriormente.

¿Pero porque tiene importancia esta modificación a los efectos de reducción de costes del concurso? En el procedimiento abreviado, en lugar de 3 administradores concursales, únicamente se nombra a uno, por lo que los gastos en concepto de los honorarios de estos profesionales (órgano de confianza del juez del concurso) se ven reducidos considerablemente.

Parece evidente que el legislador, con estas reformas, lo que trata precisamente es de hacer más atractiva y accesible la solicitud de concurso, y evitar de este modo las liquidaciones desordenadas, que tan nefastas consecuencias traen con posterioridad.

Son muy numerosos los casos en los que una sociedad mercantil (Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada) incumple sus obligaciones de pago con terceros, y es imposible hacerlas efectivas por no disponer de bienes suficientes para responder de dichas deudas.

Lo que mucha gente desconoce es que probablemente la deuda en cuestión ha resultado impagada como consecuencia de la negligencia en la gestión del administrador o administradores de la sociedad deudora, y que ante esta situación dichos administradores responden con su patrimonio personal. A este tipo de responsabilidad se le conoce como “responsabilidad por culpa o negligencia”.

También responden con su patrimonio personal los administradores de las deudas de la sociedad cuando ésta se encuentra en lo que la Ley denomina “causa de disolución” y sus administradores han omitido la obligación que se les impone de eliminar dicha causa de disolución en un breve plazo (2 meses), o en última instancia, promover la disolución de la sociedad o declararla en concurso voluntario de acreedores. La principal causa de disolución en la que se encuentran las sociedades que no pueden hacer frente al pago de sus deudas suele ser aquella en la que el patrimonio social se encuentra por debajo de la mitad del capital social (desequilibrio patrimonial). Teniendo en cuenta que la gran mayoría de las sociedades de responsabilidad limitadas españolas cuentan con el capital social mínimo (3.006,00 €), es muy frecuente que cuando una sociedad ha dejado de pagar a sus proveedores se encuentre en causa de disolución. A este tipo de responsabilidad se le conoce como “responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva”.

En Pérez-Álvarez Abogados somos expertos en este tipo de procedimientos. Si Vd. es titular de un derecho de crédito frente a una sociedad que ha resultado insolvente, le proponemos realizar un estudio previo de su asunto (sin ningún compromiso por su parte) para analizar la viabilidad de una reclamación contra sus administradores; y si este es favorable, le prepararemos un presupuesto de honorarios ajustado, que incluirá una parte fija que se devengará en todo caso, y una parte variable que solo se devengará, de forma proporcional a las cantidades que se recuperen.

Con la inscripción la Sociedad adquiere personalidad jurídica, y tiene plena capacidad para ser sujeta de derechos y obligaciones en el tráfico jurídico y mercantil.

A partir de este momento, la Sociedad es sujeto de una serie de obligaciones de estricto cumplimiento, que procedemos a detallar a continuación:

1. OBLIGACIONES DE CARÁCTER FISCAL.

1.1. Obligaciones relacionadas con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (I.R.P.F.)

Según dispone el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, las sociedades mercantiles que satisfagan determinados rendimientos (trabajo, capital mobiliario, actividades económicas, arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos, etc.) están obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, el importe que resulte de aplicar a la base de retención el tipo de retención que corresponda, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Capítulo II del Título VI del mencionado Reglamento.

La obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan los rendimientos correspondientes al perceptor; es decir, de la cantidad total a percibir, se detrae el importe de la retención, para su posterior ingreso en el Tesoro Público mediante la presentación de declaraciones liquidaciones.

1.1.1. Obligación de ingresar las retenciones practicadas por el retenedor.

El ingreso de las retenciones se realiza mediante la cumplimentación y presentación de los correspondientes modelos de declaraciones-liquidaciones, que para los rendimientos del trabajo y actividades económicas satisfechos por entidades de reducida dimensión es el Modelo 110, cuya regulación tiene su origen en la Orden Ministerial de 6 de septiembre de 2000, por la que se aprueban los modelos 110 y 111 de declaración-documento de ingreso de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo, de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta, publicada en el B.O.E. de 13 de septiembre de 2000.

En la referida declaración liquidación se debe consignar, en cada tipo de rendimiento, el número de perceptores, los importes totales satisfechos, y el importe retenido. La suma de todas las retenciones se ingresan en el tesoro público a través de las entidades financieras colaboradoras de la AEAT en los plazos que a continuación se indican:

Primer trimestre: del 1 al 20 de abril (ambos inclusive)
Segundo trimestre: del 1 al 20 de julio (ambos inclusive)
Tercer trimestre: del 1 al 20 de octubre (ambos inclusive)
Cuarto trimestre: del 1 al 20 de enero (ambos inclusive)

1.1.2. Obligaciones de carácter informativo del retenedor.

Las entidades que satisfacen rendimientos objeto de retención o ingreso a cuenta a las que nos hemos referido en los apartados anteriores, deben declarar pormenorizadamente el nombre y apellidos de los sujetos a los que se han practicado retenciones o ingresos a cuenta, su N.I.F., el importe total de las percepciones, las cantidades que se les han retenido, así como el concepto de la retención (Rendimiento del trabajo, de actividades económicas, etc.)

El modelo normalizado para formalizar esta declaración es el modelo 190, que debe presentarse en los primeros veinte días naturales del mes de enero de cada año, en relación con las cantidades retenidas y los ingresos a cuenta efectuados que correspondan al año natural inmediatamente anterior, si el impreso se presenta en la modalidad de “papel”, o entre los días 1 y 31 de enero de cada año si el impreso ha sido generado informáticamente mediante el Programa de Ayuda o el módulo de impresión desarrollado por la Agencia Tributaria.

1.2. Obligaciones relacionadas con el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Las sociedades mercantiles, como sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido, deben realizar por sí mismas las declaraciones-liquidaciones periódicas y un resumen anual, con todas las operaciones que realicen en el ámbito de aplicación del impuesto.

1.2.1. Declaraciones-liquidaciones periódicas.

Los sujetos pasivos deben presentar sus declaraciones periódicas conforme al modelo oficial, en el que han de reflejarse los datos relativos a todas las operaciones devengadas en el periodo a que se refieran, que para el caso más habitual es el Modelo 300, que debe presentarse en los veinte primeros días naturales de los meses de abril, julio y octubre. La correspondiente al último período de liquidación deberá presentarse conjuntamente con la declaración resumen anual durante los treinta primeros días naturales del mes de enero del año siguiente. Los vencimientos que coincidan con un sábado o día inhábil se considerarán trasladados al primer día hábil siguiente.

1.2.2. Declaración-resumen anual.

La declaración-resumen anual, Modelo 390, es una declaración tributaria que contiene las operaciones realizadas a lo largo del año natural relativas a la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.) por un mismo sujeto pasivo. Están obligados a presentar la declaración-resumen anual todos aquellos sujetos pasivos del I.V.A. que tengan la obligación de presentar declaraciones-liquidaciones periódicas por este Impuesto, ya sean mensuales o trimestrales.

Esta declaración debe presentarse al mismo tiempo que la última declaración-liquidación del impuesto del ejercicio, a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

Los vencimientos que coincidan con un día inhábil se considerarán trasladados al primer día hábil siguiente.

1.2.3. Otras declaraciones informativas.

1.2.3.1. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias.

Los sujetos pasivos del impuesto deben presentar una declaración recapitulativa de las entregas y adquisiciones intracomunitarias de bienes que realicen, mediante el Modelo 349 en el que deben consignarse los datos de identificación de proveedores y adquirentes y la base imponible de las operaciones intracomunitarias declaradas.

Esta declaración constituye la base de las informaciones que deben suministrarse a los Estados miembros de la Comunidad Europea para el control de las operaciones intracomunitarias.

El plazo de presentación de esta declaración depende del volumen de las operaciones del año anterior; si este fue superior a 35.000 euros (IVA excluido), y las entregas intracomunitarias de bienes exentas no superan los 15.000 euros, se deben presentar declaraciones trimestrales entre los días 1 y 20 de los meses de abril julio y octubre, y entre el 1 y 30 de enero. Si por el contrario el volumen fue inferior a las cifras señaladas, solamente deberá presentar la declaración con carácter anual, entre los días 1 y 30 de enero.

1.2.3.2. Declaración estadística del comercio intracomunitario.

El sistema de recogida de datos estadísticos, el Sistema INTRASTAT se nutre de las declaraciones estadísticas periódicas de toda persona física o jurídica que intervenga en una operación intracomunitaria; la Orden Ministerial 3244/2003, ha establecido para el año 2004 los valores de los umbrales estadísticos de asimilación en 120.000 euros.

1.3. Obligaciones de facturación

Según dispone el artículo 1 del Real Decreto 1496/2003, de 28 noviembre, Los empresarios o profesionales están obligados a expedir y entregar, en su caso, factura u otros justificantes por las operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, así como a conservar copia o matriz de aquéllos. Igualmente, están obligados a conservar las facturas u otros justificantes recibidos de otros empresarios o profesionales por las operaciones de las que sean destinatarios y que se efectúen en desarrollo de la citada actividad. Asimismo, otras personas y entidades que no tengan la condición de empresarios o profesionales están obligadas a expedir y conservar factura u otros justificantes de las operaciones que realicen en los términos establecidos en este Reglamento

1.3.1. Contenido de las facturas:

Las facturas deben contener, al menos, los siguientes datos:

a. Número y, en su caso, serie.
b. La fecha de su expedición.
c. Nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.
d. Número de identificación fiscal
e. Domicilio, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.
f. Descripción de las operaciones, con todos los datos necesarios para la determinación de la base imponible del impuesto,
g. El tipo impositivo o tipos impositivos, en su caso, aplicados a las operaciones.
h. La cuota tributaria que, en su caso, se repercuta, que deberá consignarse por separado.
i. La fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan o en la que, en su caso, se haya recibido el pago anticipado, siempre que se trate de una fecha distinta a la de expedición de la factura.

1.3.2. Remisión de facturas.

Los originales de las facturas o documentos sustitutivos deberán ser remitidos por los obligados a su expedición a los destinatarios de las operaciones que en ellos se documentan, en el mismo momento de su expedición o bien, cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, en el plazo de un mes a partir de la fecha de su expedición.

Las facturas pueden remitirse por cualquier medio y, en particular, por medios electrónicos, siempre que en este caso el destinatario haya dado su consentimiento de forma expresa y los medios electrónicos utilizados en la transmisión garanticen la autenticidad del origen y la integridad de su contenido.

1.3.3. Conservación de las facturas.

Los empresarios o profesionales deberán conservar, durante el plazo previsto en la Ley General Tributaria las facturas, documentos sustitutivos y sus justificantes contables, con su contenido original, ordenadamente, y de forma que se garantice el acceso a ellos por parte de la Administración tributaria sin demora, salvo causa debidamente justificada.

Esta obligación se podrá cumplir materialmente por un tercero, que actuará en todo caso en nombre y por cuenta del empresario o profesional o sujeto pasivo, el cual será, en cualquier caso, responsable del cumplimiento de todas las obligaciones que se establecen en este capítulo.

2. OBLIGACIONES DE CARÁCTER LABORAL.

2.1. Inscripción del empresario en la seguridad social.

El empresario que por primera vez vaya a contratar trabajadores, deberá solicitar su inscripción como empresa antes del inicio de actividad, en la Administración de la Tesoreria General de la Seguridad Social más próxima a su domicilio.

El empresario, en el momento de solicitar la inscripción debe hacer constar, en la propia solicitud, o en declaración anexa, la entidad gestora y/o la entidad o entidades colaboradoras por las que opta tanto para la protección de las contingencias de trabajo y enfermedades profesionales como para la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

2.2. Obligación de cotizar.

Los empresarios que contraten trabajadores, tienen la obligación de aportar recursos al Sistema de la Seguridad Social mediante la cotización por dichos trabajadores. Esta obligación nace desde el inicio de la actividad laboral (independientemente de que se tramite o no el alta correspondiente del trabajador), se mantiene durante todo el período en que el trabajador desarrolle su actividad, y solo se extingue con el cese en el trabajo, siempre que se comunique la baja en tiempo y forma establecidos.

Las cotizaciones se satisfacen a mes vencido, antes del último día del mes siguiente al de la cotización.

3. OBLIGACIONES DE CARÁCTER MERCANTIL

3.1. Obligación de llevanza de los Libros Oficiales:

Todo empresario debe llevar, de una forma ordenada, los libros oficiales que se indican a continuación. Estos libros de llevanza obligatoria deben presentarse en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad para su legalización. El plazo para la legalización de los libros, en el caso de los dos primeros que a continuación se indican, es el de cuatro meses inmediatamente después del cierre de cada ejercicio.

3.1.1. Libro de inventarios y cuentas anuales:

Debe abrirse con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiendo con una periodicidad, cuando menos trimestral, con sumas y saldos, los balances de comprobación. En él han de asentarse anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales.

3.1.2. Libro diario:

Ha de registrar de forma continua todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, se admite la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que se detalle se registre en otros libros concordantes o de detalle.

3.1.3. Libros de actas:

En él han de constar todos los acuerdos tomados por las Juntas generales y especiales y por los demás órganos colegiados de la sociedad. Han de expresarse los datos de las convocatorias, constitución del órgano colegiado, resumen de los asuntos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones.

3.1.4. Libro Registro de Socios / Acciones Nominativas:

En él se hará constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constituido sobre aquella.

3.2. Obligación de conservación de los libros sociales.

Los libros, correspondencia, documentación y justificantes deben conservarse, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros.

El plazo de conservación rige incluso en caso de cese del empresario. En caso de disolución de la sociedad, el deber de conservación recae sobre los liquidadores.

3.3. Obligaciones de Formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales:

Las cuentas anuales hacen referencia a un conjunto de documentos que reflejan distintos aspectos de la situación de una sociedad que, sin embargo, constituye un todo unitario: el balance, las cuentas de pérdidas y ganancias y la memoria anual, que deben formularse, aprobarse y depositarse en el Registro Mercantil, con una periodicidad anual.

3.3.1. Formulación:

El Órgano de Administración debe formular las cuentas anuales, así como el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, en el plazo máximo de 3 meses, a partir de la fecha de cierre del ejercicio social (generalmente, antes del 31 de marzo siguiente a la fecha de cierre del ejercicio social)

3.3.2. Aprobación:

Una vez formuladas las cuentas, éstas deben ser aprobadas por la Junta General, previa convocatoria en forma (generalmente, antes del 30 de junio siguiente a la fecha de cierre del ejercicio social).

3.3.3. Depósito:

Los administradores deben depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil de su domicilio, el plazo es de un mes desde la aprobación de las cuentas. Deben depositarse, además de un ejemplar de las cuentas anuales con la firma del administrador/es, la solicitud del depósito de las cuentas, así como una certificación de los órganos sociales con sus firmas legitimadas notarialmente.

3.4. Obligaciones derivadas de la adopción de acuerdos que deben ser inscritos en el Registro Mercantil.

Los acuerdos sociales que impliquen la modificación de los estatutos sociales, así como los acuerdos de fusión, escisión, disolución y liquidación, deben inscribirse en el registro mercantil previa elevación a público de los mismos, con cumplimiento de una serie de requisitos de carácter tasado.

Asimismo, el nombramiento y cese de administradores, el otorgamiento de poderes, y la designación de auditores de cuentas, son acuerdos que deben ser inscritos en el Registro previo cumplimiento de una serie de formalidades.

En el propio acto fundacional se deberán aprobar y protocolizar, en la propia escritura, los Estatutos Sociales de la Sociedad. En dichos estatutos, se deberá hacer constar una serie de menciones mínimas legalmente exigidas, y que son las siguientes:

Denominación social
- A DETERMINAR. Ver documento “cuestionario”.
Objeto social
- A DETERMINAR.
Duración de la sociedad.
- INDEFINIDA.
Fecha de comienzo de operaciones.
- LA FECHA DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN.
Domicilio social.
- A DETERMINAR.
Capital social.
- 3.010,00 Euros
Nº. socios.
- DOS (2) . Ver documento “cuestionario”.
Órgano de administración.
- ADMINISTRADOR ÚNICO.
Deliberación y adopción de acuerdos.
- POR LAS MAYORÍAS LEGALMENTE PREVISTAS.
Fecha de cierre de ejercicio social.
- 31 DE DICIEMBRE DE CADA AÑO.

Una vez completados los datos necesarios para la redacción y preparación de los documentos necesarios para la constitución de la Sociedad (mediante la implementación del “cuestionario”), se procederá a realizar las actuaciones necesarias para iniciar dicho proceso de constitución de la Sociedad.

Dichas actuaciones se desarrollarán en un plazo estimativo de 20/25 días. El coste aproximado (incluyendo impuestos), ascenderá a 500 € aproximadamente. No se incluye el desembolso de capital social, pues no tiene la consideración de gasto, y podrá disponerse del mismo desde el mismo día en que la sociedad quede totalmente inscrita. Tampoco se incluyen nuestros honorarios.

Las actuaciones a desarrollar, su coste, y el tiempo estimativo en la realización y obtención de los mismos, se detalla en el siguiente cuadro:

Actuación

Plazo
Coste
Organismo

Solicitud de denominación social

• 5 días desde la solicitud. Transcurrido dicho plazo, se emitirá un certificado negativo de denominación, acreditativa de que no existe una denominación igual o semejante.
  7 € por cada solicitud.
  Registro Mercantil Central.

Apertura de cuenta en entidad de crédito.

• Desde el mismo momento de la obtención de la denominación social (5º-6º día).
  (0,00 €)
  Cualquier entidad de crédito.

Ingreso de capital social en la cuenta recién aperturada.

• Desde el mismo momento de su apertura (5º-6º día).
  (0,00 €)
  Cualquier entidad de crédito.

Certificación bancaria acreditativa del desembolso.

• Simultáneamente a la apertura de la cuenta corriente (5º-6º día).
  (0,00 €)
  Cualquier entidad de crédito.

Otorgamiento de escritura pública.

• Desde la obtención de la certificación (i) de denominación social y (ii) de desembolso de capital (7º día).
  250 €
  (aprox.)
  Notaria de Madrid sita en el Pº. de la Castellana 120, 5ª planta)

Obtención de Código de Identificación Fiscal (CIF).

• El mismo día del otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad (7º día).
  0,00 €
  Incluido en los honorarios del Notario
  Delegación de Hacienda.

Retirada de escritura y liquidación de impuesto (Mod. 600 Comunidad de Madrid).

• Al día siguiente al otorgamiento de la escritura pública de constitución (8º día).
  31,00 € (el 1% del capital social).
  Entidades bancarias concertadas.

Presentación en el Registro Mercantil para su calificación e inscripción.

• El mismo día de la liquidación del impuesto (8º día).
  100,00 €
  Registro Mercantil de Madrid.

Retirada de escritura del RM.

• El registro suele tardar entre 13 y 18 días en calificar e inscribir el documento.
  70,00€
  (aprox.)
  Registro Mercantil de Madrid.

Declaración fiscal de inicio de actividad y CIF definitivo.

• El mismo día de la retirada en el RM de la escritura ya calificada e inscrita.
  0,00 €
  Delegación de Hacienda.

Legalización de libros sociales.

• En el plazo de 20 días desde la inscripción de la sociedad.
  50,00 €
  (aprox.)
  Registro Mercantil de Madrid.

TOTALES

Entre 20/25 días desde la solicitud del nombre social hasta la definitiva inscripción de la Sociedad.
Posteriormente, en unos 20 días, se procederá a legalizar los libros sociales.

500,00 € (aprox.)

Todas las actuaciones y gestiones anteriormente descritas, las puede desarrollar el despacho Pérez-Álvarez Abogados.

Nuestra trabajo y asesoramiento se centraría en las siguientes actuaciones:

- Redacción de estatutos sociales.
- Redacción de escritura de constitución. Emisión de títulos al portador.
- Redacción de contratos privados de compraventa de acciones.
- Asistencia al cliente a la Notaria.
- Gestión completa de documentación, a saber: solicitud y retirada de denominación social, apertura de cuenta a nombre de la sociedad en entidad de crédito, solicitud de certificación bancaria acreditativa del desembolso, retirada y presentación de escrituras, liquidación de impuestos, legalización de libros sociales, declaración de inicio de actividad y CIF definitivo.

Toda compraventa de una vivienda sobre plano conlleva un acto de buena fe por parte del comprador. La buena fe se manifiesta con que, desde el momento de la firma del contrato privado de compraventa hasta la entrega de las llaves al firmar la escritura pública, el comprador está adelantando un dinero al promotor sin que este le dé nada “tangible” a cambio. Tan sólo la promesa de construir en el plazo previsto la vivienda comprada.

Por ser un acto de estricta buena fe y conllevar, por ello, la posibilidad de estafa por parte de las promotoras para con los compradores, la Ley exige a aquellos a constituir un seguro de caución o un aval bancario para garantizar las cantidades que el comprador les va entregando en sucesivos pagos. Esto no es una opción para las promotoras, es una obligación legal.

Sin embargo, es frecuente que las promotoras no constituyan ese seguro de caución o ese aval hasta muy avanzada la construcción y, por tanto, en numerosas ocasiones el comprador ha adelantado a la promotora importantes cantidades de dinero a cuenta del precio de la vivienda y ésta no le ha entregado certificado individualizado del contrato de seguro de caución contratado o el original del aval por las cantidades entregadas.

En caso de conflicto futuro con la promotora vendedora de la vivienda, es fundamental para el comprador tener en su poder esa documentación. De esa manera, si la promotora no entregara en el plazo acordado la vivienda o ésta adoleciera de graves deficiencias no previstas en el contrato y el comprador decidiera, por ello, resolver el contrato, éste podría reclamar tanto a la promotora como a la aseguradora/avalista la devolución del dinero entregado. Si esta reclamación extrajudicial no tuviera éxito, el comprador estaría facultado para demandar a las dos empresas en reclamación de su dinero.

También el documento de aval es relevante para el caso de que la promotora se declare en concurso de acreedores, siempre y cuando durante la tramitación del procedimiento concursal el Juez declarara resuelto el contrato en el correspondiente incidente concursal. El cobro directamente del avalista solvente facilitará y agilizará sin duda la satisfacción del crédito y consiguiente recuperación del dinero.
En conclusión, el comprador de una vivienda sobre plano debe tener siempre certificado individualizado del seguro de caución contratado por la promotora o el original del aval bancario suscrito por ésta, en garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio final de la vivienda. Si no lo tiene en su poder porque la promotora no se lo ha entregado voluntariamente, tiene derecho a reclamárselo.

A colación de artículos anteriores (“La responsabilidad de los administradores por culpa o negligencia”) es interesante hacer una breve referencia a la regulación de la prescripción de las acciones de responsabilidad a ejercitar frente a los administradores de compañías o sociedades mercantiles.

A grandes rasgos, la figura de la prescripción, que tiene su fundamento en el principio de la seguridad jurídica consagrado constitucionalmente, tiene como finalidad la protección de ésta, evitando que pueda mantenerse activa una acción más allá del tiempo establecido para su ejercicio.

Resulta pacífico, tanto doctrinal como jurisprudencialmente (a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 (RJ 2001/6865), que el plazo de prescripción que se aplica en relación a las acciones frente a administradores es el contemplado en el artículo 949 del Código de Comercio, y que es el de cuatro años “…a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración”.

De la lectura de dicho precepto hemos de destacar, que si bien resulta pacífica la interpretación en cuanto al plazo de prescripción aplicable, no lo es tanto en cuanto a la determinación del “dies a quo” a partir del cual ha de comenzar a computar el mismo.

De este modo, aun pareciendo clara la expresión empleada, “…desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.”, la misma ha sido objeto de interpretación jurisprudencial. Así, se ha establecido como excepción, el supuesto relativamente habitual por otra parte, en que la producción del daño tenga lugar después del cese (con independencia de su causa), siendo a partir de dicho momento en el que empezará a contar el plazo de 4 años establecido en el artículo 949 del Código de Comercio para la operatividad de la prescripción.

Por ello, los administradores de las sociedades mercantiles deben de ser conscientes de que su responsabilidad puede extenderse más allá del momento de su cese, modificando la norma que con carácter general se aplica para el inicio del computo o “dies a quo” de la prescripción.

En cualquier caso nos encontramos como siempre ante un problema de prueba, pues ante una demanda de este tipo, y ya sea desde el punto de vista del administrador demandado o desde la posición del afectado, la existencia o inexistencia de una acción u omisión culpable o negligente del administrador, de un daño económicamente valuable y la relación causal ente ambos, deberá ser debidamente acreditada.

Finalmente, hemos de señalar que la práctica habitual seguida en este país de “dejar morir las sociedades”, sin llevar a cabo las operaciones necesarias para su correcta liquidación y disolución, no suponen “per se” que los administradores cesen de su cargo, por lo que no pueden beneficiarse de manera automática de la figura de la prescripción analizada.

La personalidad jurídica (adquirida con la inscripción en el Registro Mercantil provincial correspondiente al del domicilio social), el ánimo de lucro, y la existencia de un capital social empresarial propio e independiente de la de los socios y accionistas que la integran, son los elementos más relevantes de las sociedades mercantiles como vehículo idóneo para el desarrollo de un negocio o proyecto empresarial.

Las formas sociales existentes en nuestro ordenamiento jurídico son dos (haciendo una clasificación general y excluyendo otras formas sociales -o derivados- para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, tanto de carácter civil como mercantil, como pueden ser las sociedades civiles, comunidades de bienes, cuentas en participación, Sociedades Limitadas Nueva Empresa, Sociedad Comanditaria por acciones, etc…): Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas

Ambas figuras societarias son muy similares: ambas son sociedades mercantil donde concurren las cualidades y elementos esenciales antes citados (personalidad jurídica, ánimo de lucro, capital social propio e independiente). La diferencia entre una u otra forma jurídica la encontramos en otros aspectos, puramente formales:

• Las Sociedades anónimas (S.A.) son el vehículo idóneo para empresas de mayor envergadura; con un capital mínimo de 60.101,21 €, permite afrontar grandes negocios y proyectos empresariales con un mayor desembolso inicial, lo que le permite tener unos fondos propios lo suficientemente amplios para el fin social. Suelen ser sociedades con un capital social muy repartido (gran número de socios). Además, frente a terceros (proveedores, acreedores…), las Sociedades Anónimas tienen (o al menos aparentan) una buena imagen de solvencia.

• Las Sociedades de Responsabilidad Limitada (S.L.) son el vehículo idóneo para pequeñas y medianas empresas. Su capital mínimo inicial es de 3.006,00 €, y suelen tener fines sociales que requieren una inversión reducida. Suelen ser sociedades con un fuerte carácter cerrado (sociedades familiares), donde existen pocos socios y un fin social muy limitado y específico.

Además del capital social, mínimo, las diferencias más significativas en entre una y otra, a grandes rasgos, son:

- En las S.A. las partes alícuotas en que se divide el capital social (que se denominan acciones), pueden representarte mediante título (nominativos o al portador) o mediante anotaciones en cuenta. En las S.L. las partes alícuotas en que se divide el capital social (que se denominan participaciones) sólo pueden representarse mediante títulos, que además deberán constar en documento público (escritura de constitución de sociedad para el caso de que sea socio fundador, o escritura de compraventa de participaciones sociales para el caso de adquisición de la condición de socio de forma derivativa).

- En las S.A. los requisitos para modificación estatutaria y cumplimiento de obligaciones formales son más rígidos que para las S.L.. Así, por ejemplo, para cambio de domicilio, modificación del sistema de administración, ampliación de capital por compensación de créditos, disolución y liquidación de la sociedad, etc…, será necesario realizar publicaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), informe de un auditor, etc… lo que supone, a la postre, un mayor coste para la Compañía.

- La Convocatoria de la Junta General, en las S.A., se deberá realizar necesariamente mediante publicación en el BORME, mientras que en las S.L. se podrá convocar la Junta mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida a cada una de los socios. Además, el plazo que debe mediar entre la convocatoria y la celebración de la Junta, en las S.A., es de 30 días, mientras que en las S.L. es tan sólo de 15.

Todas estas diferencias formales, unida a la “simbólica” cifra de capital social mínimo de 3.006 €, han hecho que las S.L. hayan proliferado de forma significativa en el tráfico mercantil, relegando a las S.A. a un plano secundario.

La carga procesal de probar la existencia de un perjuicio patrimonial corresponde a quien ejercite la acción rescisoria, salvo en dos supuestos:

a) cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, en cuyo caso se presume iuris et de iure la existencia de un perjuicio patrimonial.

b) Cuando se trate de (i) actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, (ii) o constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, se presumirá la existencia de un perjuicio patrimonial, si bien dicha presunción admite prueba en contrario.

La consideración de “personas especialmente relacionadas con el concursado” debe verse de conformidad a lo previsto en el artículo 93 de la propia Ley Concursal que, entre las que se encuentran “Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios”

Los actos considerados perjudiciales deberán exceder aquellos que comprenden el giro o tráfico ordinario de la actividad del deudor en condiciones normales.

Diversos Juzgados de lo Mercantil han aplicado esta norma para declarar la resolución de actos efectuados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, y así:

- El Juzgado de lo mercantil de Oviedo, dictó su Sentencia número 203/2007, de fecha 26 de septiembre de 2007 en la que declaró rescisión de un contrato de compraventa sobre un local propiedad del concursado porque el precio pactado (42.000,00 euros) era notablemente inferior al que consta en una valoración efectuada por un perito (81.800,00 euros) e incluso del precio por el que el concursado tenía a la venta el mencionado inmueble (60.000,00 euros).

- Idéntico criterio sigue la sentencia de fecha 26 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, que declara la rescisión de un contrato de compraventa sobre una finca por haberse realizado por un precio un 25% inferior al que considera real, también a partir de un informe pericial.

- El Juzgado de lo mercantil de Málaga, en su sentencia de fecha 8 de junio de 2007, declaro la rescisión de un contrato de compraventa sobre un inmueble, aplicando la presunción “iuris tantum” de acto perjudicial, por tratarse de un acto dispositivo a título oneroso (transmisión de un inmueble por compraventa) realizado por el deudor con una sociedad perteneciente a su mismo grupo.

- Liability based on fraud or negligence (responsabilidad por culpa o negligencia)

In any case, if a Director has acted fraudulently or in bad faith, or if he/she was negligent on his acts (or omissions), and those acts caused a damage to a third party, to the company, or to the shareholders, He/She might be liable for his acts (or omissions). The liability will be equivalent to the damage caused, but only if there is a direct connection between the act or omission, and the damage caused (cause/effect direct relation).

If there is a Board of Directors, the liability will extend to all of its members, except to those who expressly showed opposition to the act (or omission).

- Liability based on the breach or non compliance of certaing legal provisions (Responsabilidad Objetiva).

Directors must call for the Assembly of Partners to adopt certain decisions, when the company is on a “Dissolution Situation” (“Causa de Disolución”). They have two months since they know (or they should have known) the company is in this situation to promote the celebration of this Assembly of Partners, that should decide wether to (i) dissolve the company, (ii) balance its financial statements through a capital increase, a capital decrease, or both, in order to compensate accounting losses, or (iii) to promote an insolvency process.

They will be liable for the company’s debts with third parties, if they:

o Do not promote the celebration of the Assembly of Partner, or
o Do not promote the dissolution of the company before the courts (or an insolvency process), when the Assembly of partners does not approve the dissolution of the company.

This is a objective-type liability, since the creditors do not have to prove the existence of a cause-effect relation, between the omission of the Director’s obligation and the damages (debts) caused.

The “Dissolution Situations” are defined in clause 104 of the Limited Liability Company’s Act, as follows:

o When, as consequences of accounting losses the net asset value of the companies is reduced in more than half the capital of the company.
o Inactivity of the company.
o Decrease of the Capital Stock under the minimum stablished in the law (3.005,06 euros)

The directors will only be liable for those debts acquire after the “Dissolution Situation” happens.

El apartado 1º del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”.

Esta responsabilidad, que el apartado 2º de dicho artículo hace extensible a los denominados “administradores de hecho” puede ser exigible a través de dos vías:

la acción social de responsabilidad, regulada en el articulo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas, para la que únicamente están legitimados: (i) la propia sociedad a la que se ha causado un daño, previa adopción del acuerdo correspondiente por la Junta General; (ii) los accionistas de la sociedad cuando los administradores no hubieran convocado la junta para decidir sobre la acción social de responsabilidad, cuando la sociedad no entablase dicha acción transcurrido el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo, o cuando el acuerdo de la Junta fuese contrario al ejercicio de la acción social de responsabilidad; y (iii) los acreedores de la sociedad cuando la acción social de responsabilidad no hubiese sido ejercitada ni por la sociedad ni por sus accionistas.

La acción individual de responsabilidad, regulada en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, para la que están legitimados tanto accionistas como terceros a los que la actuación de los administradores lesione directamente sus intereses.

La diferencia entre una y otra reside en que mientras la acción social de responsabilidad se refiere a daños causados a la sociedad por la actuación de sus administradores, la acción individual trata de proteger los intereses directamente lesionados de accionistas (por la pérdida de valor de sus acciones, por ejemplo) o a terceros (como un acreedor que ve frustradas sus expectativas de cobro de su crédito).

Tal y como se ha encargado de perfilar nuestra jurisprudencia la acción de responsabilidad “por culpa” exige la concurrencia de tres requisitos:

1. En primer lugar es necesaria la existencia de un daño económicamente evaluable, bien a la propia sociedad (acción social de responsabilidad), bien al accionista o a un tercero ajeno a la sociedad (acción individual de responsabilidad).

2. En segundo lugar es necesario que concurra un acto u omisión acción la existencia de una acción u omisión culpable o negligente del administrador y, en especial, la necesaria relación realizado por los administradores.

3. Por último, es necesario que entre la lesión causada al interés patrimonial de la sociedad, del accionista o del tercero y la actuación u omisión del acreedor exista una relación de causalidad, que ha de derivar de la infracción de la Ley o de los Estatutos, o de una actuación que no alcanza el nivel de diligencia de un ordenado empresario y representante leal.