La Calificación Culpable del Concurso por Retraso en la Solicitud no Puede Fundamentarse en la Existencia de Causa Legal de Disolución.

En el ámbito concursal, y especialmente en sede de calificación, los conceptos jurídicos de insolvencia (concursal) y desbalance patrimonial (como causa de disolucion), a menudo se confuden. Y aun cuando ambas situaciones suelen solaparse, lo cierto es que son situaciones de hecho diferentes, y los estimulos negativos que la Ley impone a los administradores para evitar que estas situaciones se produzcan, no deben confundirse.

La situacion de insolvencia es la que regula la Ley Concursal, y se define como aquella en la que el deudor no puede hacer frente al pago de sus obligaciones exigibles (art. 2 Ley Concursal). Es la situacion tipica en la que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas con entidades financieras, con sus proveedores, con sus trabajadores o con las administraciones publicas. El estimulo negativo para evitar que concurra, lo establece la Ley Concursal al imponer a los Administradores Sociales la obligacion de solicitar la declaracion de concurso en el plazo de dos meses desde que tengan conocimiento (o debieran haberlo tenido) de la situacion de insolvencia (art. 5.1 de la Ley Concursal). Y si no lo hacen, la ley establece una presuncion de culpabilidad del concurso, recogida en el artículo 165.1 de la Ley Concursal, pudiendo establecerse sanciones para los administradores (como personas afectadas por la calificacion), tales como la inhabilitacion, la perdida de sus derechos de credito en el concurso, la restitucion de lo recibido indebidamente, asi como la de indemnizar a los acreedores por un importe equivalente de hasta el 100% del deficit concursal.

El desbalance patrimonial, como causa de disolucion, es la situacion en la que se encuentra una sociedad cuando su patrimonio ha quedado reducido a menos de la mitad del capital social como consecuencia de perdidas (art. 363.1.e. Ley de Sociedades de Capital). Supongamos que una sociedad de responsabilidad limitada, recien constituida, con un capital social de 30.000 euros, incurre en una perdidas durante su primer ejercicio de 20.000 euros. Su patrimonio ha quedado reducido a 10.000 euros, esto es menos de la mitad del capital social. El estimulo negativo que la Ley establece para los administradores, es la obligacion de que estos promuevan la disolucion de la sociedad en un plazo maximo de dos meses desde que tengan conocimiento (o hubieran debido tenerlo) de la causa de disolucion (art. 365.1 Ley de Sociedades de Capital). Y si estos incumplen esta obligacion, se convierten automaticamente en responsables solidarios del pago de las deudas nacidas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolucion, tal y como establece el articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.. Se trata de una responsabilidad automatica y objetiva. Si concurren los requisitos (causa de disolucion + incumplimiento de la obligacion de promover la disolucion), la responsabilidad solidaria por deudas nace, sin que sea necesario establecer un vinculo o relacion de causalidad entre la conducta del administrador y el daño causado.

Es muy frecuente que, en sede de calificacion concursal se invoque, erroneamente, una situación de desbalance patrimonial para justificar la fecha en la que se puso de manifiesto la insolvencia a efectos de de calificar el concurso como culpable por el retraso en la presentación de la solicitud.

Esto es incorrecto, pues es posible que una sociedad que se encuentra en causa de disolución por desequilibrio patrimonial, no se encuentre en situación de insolvencia. Pensemos por ejemplo, en sociedades que aun encontrándose en causa de disolución consiguen financiación ajena (de bancos o de sus socios), y pueden atender puntualmente el pago de sus obligaciones con terceros. No se encontraría en situación de insolvencia, y por tanto no vendría obligada a solicitar el concurso de acreedores, aunque si deberían promover la disolución societaria.

También es posible que una sociedad que no se encuentre en desequilibrio patrimonial, o incluso cuyos recursos propios sean muy superiores a la mitad de su capital social, se encuentre sin embargo en situación de insolvencia. Pensemos, por ejemplo, en sociedades con un patrimonio muy iliquido (por ejemplo inmobiliario), pero que no tiene liquidez suficiente para atender sus obligaciones corrientes. En este caso, es evidente que la sociedad no se encontraría en causa de disolución, pero sin embargo su situación sería de insolvencia actual, y por tanto vendría obligada a solicitar la declaración de concurso.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia 122/2014, de 1 de abril), ha aclarado definitivamente esta cuestión y ha determinado que no puede invocarse como causa de culpabilidad del concurso el retraso en la solicitud de concurso, cuando se ha confundido causa de disolución con el presupuesto objetivo de insolvencia, ya que lo sanciona el artículo 165.1 de la Ley Concursal es el retraso producido desde que se produce la situación de insolvencia, y no el desequilibrio patrimonial.

Por lo tanto, para poder valorar adecuadamente los riesgos de una calificación del concurso, habrá que analizar en profundidad los datos que permitan apreciar la existencia de una situación de insolvencia; y cuando la calificación culpable de un concurso esté (erróneamente) fundamentada en el retraso en la solicitud desde que se incurrió en causa legal de disolución por desequilibrio patrimonial, la estrategia de defensa deberá basarse en esta interpretación jurisprudencial.